上海烛龙信息科技有限公司诉江西贪玩信息技术有限公司等不正当竞争纠纷案，是一起因搜索引擎“隐性使用”搜索关键词引发的案件，笔者作为原告代理人，现尝试对该类型案件进行剖析。
案件基本信息
审理法院：
北京市海淀区人民法院（一审）
北京知识产权人民法院（二审）
案号：
（）京民初号
（）京73民终号
案情简介
上海烛龙信息科技有限公司（以下简称“烛龙公司”）作为游戏公司，运营的核心产品为“古剑奇谭”系列游戏，并在第9类、第41类商品服务上享有“古剑奇谭”等注册商标。上述商标经烛龙公司的持续使用和宣传推广，在国内市场已经享有较高的知名度和美誉度，其中在在第41类服务类别上被认定为 。江西贪玩信息技术有限公司（以下简称“贪玩公司”）在百度公司经营的百度搜索网站上，将“古剑奇谭”系列多个商标设置为关键词推广其自己运营的网站及游戏，虽在网页前端没有显现，但烛龙公司认为贪玩公司不当获取交易机会，有违诚实信用原则，构成不正当竞争。
裁判意见
一审法院认为：一般而言，用户使用“古剑奇谭”相关关键词进行网络搜索的目的是为了了解与“古剑奇谭”系列游戏有关的信息或进行下载安装试玩，但贪玩公司将含有涉案商标显著识别部分的“古剑奇谭”设置为关键词进行推广，使其运行的游戏网站在搜索结果中靠前展示。结合被诉推广链接标题中使用了“网页游戏_网页游戏大全_热门好玩网页游戏前十”等字样，易使一部分本应访问“古剑奇谭”游戏相关网站的用户通过被诉推广链接访问贪玩公司运营的游戏网站，从而使该网站获得更多的点击量。即便该部分用户进入贪玩公司网站后能够意识到该网站中并无“古剑奇谭”系列游戏的相关内容，但这并不必然导致其离开该网站。鉴于贪玩公司和烛龙公司都提供游戏类产品，用户在进入贪玩公司网站后具有转而下载试玩该公司游戏产品的可能性，这将造成烛龙公司游戏用户的流失和商业机会的丧失。此外，烛龙公司提交了多份证据，证明其对涉案商标以及“古剑奇谭”系列游戏进行了大量宣传推广并获得了较高的市场知名度，贪玩公司作为同行业竞争者，理应知道“古剑奇谭”系列游戏的存在，但其在进行关键词推广时未进行合理的避让仍实施被诉行为，明显系有意攀附涉案商标及“古剑奇谭”系列游戏的知名度。综上，一审法院认定，贪玩公司的行为旨在剥夺烛龙公司的潜在用户，争夺烛龙公司的竞争资源，有悖诚实信用原则和公认的商业道德，属于违反反不正当竞争法第二条之规定的不正当竞争行为。
贪玩公司不服一审判决，向北京知识产权法院提起上诉。
二审法院认为：《反不正当竞争法》第二款规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”
在案证据显示，贪玩公司作为烛龙公司的同行业竞争者，明知“古剑奇谭”系烛龙公司在“计算机网络上提供在线游戏”服务上具有一定知名度的注册商标，却将“古剑奇谭”在百度搜索中设置为指向贪玩公司运营网站的关键词进行推广，并使得其运行的游戏网站在百度搜索中靠前展示，其目的是将原本希望了解“古剑奇谭”系列游戏的网络用户，通过被诉推广链接访问贪玩公司运营的游戏网站，以此增加其自身开发游戏的交易机会。这种行为实质上利用了烛龙公司“古剑奇谭”系列游戏在相关公众中的影响力，通过设置关键词推广的手段，分流了部分“古剑奇谭”游戏的潜在客户，在增加自身交易机会的同时，抢占本属于烛龙公司的市场交易机会和市场份额，最终实现“损人利己”的效果，该行为显然违背了诚实信用的基本原则和商业道德，构成不正当竞争。
基于上述理由，二审法院维持一审判决，驳回上诉人上诉。
律师评析
一、搜索关键词的设定类型
关键词设定主要包含两种方式：一种为显性使用的方式，如将他人的注册商标等内容，直接使用在宣传推广内容的标题、摘要、推广链接内容下，这种侵权模式相对明显，直接构成侵犯商标权。本文主要讲述的是另一种隐性使用的方式，仅在搜索引擎后台将他人注册商标设置为搜索关键词，而在前端没有任何体现，但是在该条搜索链接下可以明显看到“广告”字样，这种侵权模式相对隐蔽，商标权利人难以受到商标权的保护，也就需要通过《反不正当竞争法》第二款中，有悖诚实信用原则和公认的商业道德方面进行保护。
二、判定竞争正当与否的标准
判定一项竞争行为，首先，应当综合分析竞争行为对市场竞争秩序、经营者利益、消费者利益的影响，从市场经济目标的角度进行利益考量，判断竞争行为产生的是负面效果还是正面效果。因此是否构成违反商业道德的不正当竞争行为，需要综合考虑该竞争行为对经济秩序、其他竞争者利益、消费者利益是否有损害，如果产生损害，那么该行为则是违反商业道德的行为。
从经营者利益来看，案件中贪玩公司将“古剑奇谭”设置为竞价排名关键词的目的是为了当消费者搜索所需求的关键词时，在搜索结果中能够展示贪玩公司设置的被诉推广链接，进而吸引相关消费者的注意力，提高自身被访问的概率，从而获得竞争优势。因此贪玩公司将烛龙公司的注册商标设置为关键词的行为，分流了属于烛龙公司的消费者的注意力，降低了烛龙公司的竞争优势，造成了烛龙公司竞争利益的损害。
从消费者利益来看，搜索引擎服务的目的是为了降低搜索成本，提高信息检索的效率，来更好地满足消费者搜索需求。消费者通过搜索“古剑奇谭”获取其想要的单机游戏结果时，检索出与其搜索关键词无关的被诉推广链接，相关消费者则需要进一步辨识搜索结果与其搜索关键词之间的相关性才能实现其检索相关信息的目的。则贪玩公司将烛龙公司注册商标的行为损害了相关消费者高效检索相关信息的利益。
三、小结
擅自将他人的注册商标，尤其是有一定影响力和知名度的商标设置为搜索关键词，即便设置主体抗辩其使用的关键词并未展现在搜索平台的前端，但从该行为的本质来看，是为了截取更多他人的潜在消费者，该行为存在被认定为不正当竞争的风险。使用他人注册商标、企业字号、核心品牌等作为宣传推广的关键词，虽可能带来一时的潜在消费者，但终究不是长远之道。
作者简介：
李新苗北京知岸律师事务所律师，主攻知识产权方向，主办了大量著作权纠纷案件、商标授权确权行政纠纷案件、商标侵权案件及不正当竞争纠纷案件；同时承办了部分民商事案件。
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