作者：刘艳红，中国政法大学教授、博士生导师，中国政法大学刑事司法学院院长
来源：《华东政法大学学报》年第1期
本文系国家社会科学基金重大项目“数字经济的刑事安全风险防范体系建构研究”（项目号21ZD）的阶段性研究成果
引言
年11月7日，EDG获得英雄联盟全球总决赛 。年12月16日，亚洲奥林匹克理事会批准电子竞技作为正式项目入选年杭州亚运会，这是继年第18届雅加达-巨港亚洲运动会电子竞技作为表演项目之后，首届将电子竞技作为正式项目并记入国家奖牌榜的亚洲运动会。在EDG夺冠的带动之下，加之人工智能的日益发展，起源于网络游戏的电子竞技行业无疑极大促进了网络游戏产业的发展，而在游戏的过程中，网络游戏外挂则成为影响公众游戏体验的重要因素。如何对网络游戏外挂进行刑法规制，划定其罪与非罪的界限，成为一个重要的理论和实践问题。
目次一、问题的提出：人工智能时代游戏外挂的刑法规制争议
二、现实的难题：网络游戏外挂刑法规制的入罪标准界析三、归责的趋势：人工智能时代网络游戏外挂刑事责任的分配模式转型四、结语摘要网络游戏外挂通过使用特定的人工智能技术来代替人工操作发出指令。当前网络游戏外挂由单一技术型升级为复合技术型，自动操作性大幅增强，并主要分为辅助操作类游戏外挂和数据修改类游戏外挂。司法实践中对于网络游戏外挂的刑法规制，存在对网络游戏外挂行为入罪标准的理解不一、个人责任和平台责任归责错位的问题。制作、销售、使用辅助操作类和数据修改类游戏外挂不构成犯罪，只有制作、销售超出正常运行机理的“超规格数据修改类外挂”成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。个人只有以营利为目的，深度介入超规格数据修改类游戏外挂的制作、销售过程，和平台达成长期稳固的合作关系，才和平台成立共犯，否则仅是帮助行为，主要追究平台的刑事责任，将追责重心由个人转向平台。
伴随人工智能时代的到来，“正在兴起的信息社会正在创造新的经济、文化和政治机会，但它同时也引发了新的风险，对我们的法律制度构成新挑战”，尤其是互联网逐渐成为公众日常生活中不可或缺的组成部分，其中网络游戏更是充分影响公众（尤其是青少年）的思想文化，而在游戏过程中，网络游戏外挂则成为影响公众游戏体验的重要因素。早在年12月18日，由新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局联合发布的《关于开展对“私服”“外挂”专项治理的通知》（新出联〔〕19号，以下简称《专项通知》）中，就强调了要打击网络外挂行为，并且对责任单位和个人分别做出处罚。对于网络游戏外挂的刑法规制，要考虑到其具备的自我学习和迭代升级特征，不能一概入罪，而是要在坚守刑法的根基与信仰的前提下，厘清网络游戏外挂领域罪与非罪、此罪与彼罪、平台责任与个人责任、单独犯罪与共同犯罪之间的界限，从而实现刑法对网络游戏外挂的有效规制。一、问题的提出：人工智能时代游戏外挂的刑法规制争议人工智能时代网络游戏外挂的刑法规制问题，根源在于网络游戏外挂的多样性导致对其性质的认定存在争议，并且对于具体入罪标准的解释也存在偏颇。笔者在中国裁判文书网中以“游戏外挂”“刑事案由”为检索字项对年至年12月31日的件刑事案件进行筛选，通过分析例有效案件，可以发现，司法实践中对于网络游戏外挂的刑法规制有如下两点趋势。 ，针对网络游戏外挂案件倾向于采用刑事制裁的手段，关于网络游戏外挂的刑事案件数量逐年攀升。第二，在罪名的选择上，司法部门经历了从非法经营罪，到侵犯著作权罪和非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，再到提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的刑法规制思路的转换。以年为例，司法机关在罪名选择上，适用非法经营罪的占比由早期的50%降至2%，而适用提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的占比则上升至81%。这意味着司法部门对于网络游戏外挂的认识在逐步加深，放弃以非法经营罪这样的“口袋罪”罪名加以规制的做法，避免非法经营罪规制范围的肆意扩张，同时更多地从技术视角对网络游戏外挂加以分析，将刑事制裁的重心从经济秩序保护转向版权保护，再转向技术结构拆解、数据封包保护上，所以选择的刑法规制罪名也出现明显变化。除此以外，在刑事责任的分配上，没有意识到个人和平台在具体案件中扮演的角色差异，将两者等同视之，导致刑事责任分配的争议，并在共同犯罪认定上出现偏差。简而言之，当下网络游戏外挂刑法规制的争议集中在入罪门槛不清、入罪标准模糊所导致的罪名适用争议，以及个人责任和平台责任的分配错位。（一）刑法规制的入罪标准不清：罪与非罪、此罪与彼罪混淆一方面，司法实践对网络游戏外挂的入罪门槛认识不清，对不同类型的网络游戏外挂及不同模式之间的差异缺乏认识，导致其入罪标准不统一。在积极刑法观的整体背景下，适度犯罪化是我国刑法结构调整的总体趋势，但鉴于法益受侵害的程度日益严重，它要求原本缺乏类型性的现行刑法通过增设新罪来填补存在的处罚漏洞、满足保护法益的合理要求。但是与此同时，我们要注重基本的人权保障，努力实现刑法保护和保障机能的平衡和良性发展。尤其是在人工智能时代，如果因为对新技术理解不够而将其贸然纳入刑事制裁的范围，则会遏制新技术的良性发展。相反，在刑法规制过程中，应该避免重罪构成要件的无限司法扩张，正视司法恣意性的根源。比如案例1“阿拉德之怒外挂案”，被告人赵磊被判决构成破坏计算机信息系统罪，而其只是在自己的游戏主机上运行多个账号，并利用辅助类外挂减少了自己不必要的机械性操作，就因此被认为违背游戏的预设模式，但事实上并无规定要求游戏一定要一个人专一进行，其用外设的游戏外挂进行操作本质上和使用“按键精灵”类程序软件无异，却因此被认定对网络游戏的运行方式造成破坏，这是对游戏外挂入罪门槛产生了误解。质言之，因为刑法中违法性的评价是“以了解作为价值标准和作为规章的适合人类行为的生活准则的道德准则为前提的”，因此需要对行为进行实质解释。赵磊使用游戏外挂的行为，并没有突破使用者自己对电脑的控制而侵入游戏程序后台，其操作运行的逻辑都是根植于使用者自身的电脑上的，所以可视为使用者为了游戏便利而让渡出自己电脑的一部分操作权限，实际上并没有超出社会公众的一般道德认知，其行为模式在本质上并不具有违法性。通过拆分行为步骤可以发现，赵磊使用外挂的行为是将原本复杂的游戏操作行为通过电脑程序代码的模式进行虚拟操作，赵磊是在自己所拥有的电脑上安装虚拟程序，模拟人类操作来运行游戏，其行为并没有干涉游戏厂商的正常经营活动，也并未在实质上对游戏程序的运行造成干扰，案件中记载的30至50个游戏账号，并不构成对游戏秩序的破坏。同时，如若认为在自己的电脑上虚拟操作程序破坏了游戏秩序，那么花钱雇佣多人人工操作游戏是否也破坏游戏秩序构成犯罪?有鉴于此，案例1中赵磊的行为在违法性层面是否构成犯罪存在争议，不能为了保护所谓的“公平公正”的游戏秩序而剥夺公众对游戏的正常使用，为了“通过有罪与无罪的判断、对义务与权利分配的判断，使人民在精神上相信自己生活在正义的环境里，从而获得对社会的信赖”，就必须培养公众对网络空间健康有序环境的基本信赖，如若贸然将公众的轻微“越轨失范”行为都纳入刑事制裁的范围，那么会降低刑法的公信力，导致公众对刑法的不信任和畏惧感。另一方面，司法实践对于网络游戏外挂的类型划分含混，将辅助操作类外挂和数据修改类外挂混为一谈，导致罪名适用不准确或罪名选择的冲突。司法实践中，出现行为人从事相近甚至同一外挂行为，但是最终的裁判结果却并不相同的情况，这是由于司法机关对网络游戏外挂的理解不够深入所致。尤其是当下网络游戏外挂借助人工智能技术不断迭代升级，其运行基础和理论架构与以往的外挂已经截然不同，如果基于错误的理解判断网络游戏外挂的运行机理，并且没有对行为进行实质解释，那么在罪名选择上容易出现误判和争议。比如案例2“金刚狼外挂案”，被告人陈哲下载“绝地求生”网络游戏外挂程序源代码后，通过自主编写修改，制作出外挂程序“金刚狼”，破坏了正常的游戏流程，系破坏性程序，一审判决认定构成非法经营罪。但是本案二审却认定“金刚狼”程序侵入了游戏程序的计算机信息系统，构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。可以看出，一审中对技术的
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