北京市 中级人民法院
（）刑终字第号
伍迪兵等5人侵犯商业秘密、侵犯著作权案
01
被害单位内部职员擅自向他人提供公司游戏软件源代码的行为定性，以及其给单位造成的经济损失认定
对伍迪兵的行为定性，有过三种意见。
种意见认为，伍迪兵违反保密协议约定，泄露本单位商业秘密，被他人利用后给本单位造成重大经济损失，构成侵犯商业秘密罪；
第二种意见认为，伍迪兵明知自己掌握的源代码是本单位游戏软件的“母程序”，可能会被他人利用后编译出盗版游戏软件，仍复制后通过网络向他人提供，以交换获取其他物的形式获利，其行为应构成侵犯著作权罪；
第三种意见认为，伍迪兵的行为虽然侵犯了本单位的商业秘密，但其单位因此遭受的经济损失无法计算，无法证明其给单位造成了重大的经济损失，故其行为不构成犯罪。
法院采纳的是 种意见。理由如下：
1、应明确，伍迪兵掌握的游戏源代码系本单位的商业秘密，而不是可以直接运行使用的游戏软件作品。所谓“源代码”是指用源语言编制的计算机程序。源代码是掌握并编制出游戏软件的核心信息和密令。一旦被公开，软件的核心技术即泄露，从而会失去应有的商业价值。对于依靠游戏软件营利的单位而言，源代码更是影响其生存与发展的关键性技术信息，一般都会采取一定的保密措施，属于商业秘密。而游戏软件是通过源代码编译出来的可以直接运行的程序，属于可以对外公开的计算机软件作品，公众可以通过公开渠道获得。本案中，伍迪兵向李玉峰提供的网络游戏源代码，属于金山公司核心技术信息，外界公众难以知悉，并被采取了员工保密协议等保护措施，具备商业秘密的全部特征，因而应认定是商业秘密。
2、不宜认定伍迪兵具有营利的目的。根据相关司法解释的规定，侵犯著作权犯罪中的“以营利为目的”是指通过销售、直接或间接收取各种费用等方式利用他人作品牟利的情形。伍迪兵只是为了研发其他游戏程序，用手中掌握的源代码换取他人手中的游戏引擎。对其个人而言，虽实现了一定的个人意图，但也只是一般的以物换物，不属于刑法意义上的营利目的。而且，在案证据难以证实其与交换对方具有架设运营网络私服游戏的共同犯意，即不能证明伍迪兵知道交换对方被告人李玉峰获取源代码的真实意图，也不能证明其与其他被告人有过共谋。因此，其行为不应认定为侵犯著作权罪。
3、商业秘密权利人损失数额难以计算的，可以根据案件具体情况综合认定。“给权利人造成重大损失”是侵犯商业秘密罪的必要构成要件，是指权利人因商业秘密被侵害而实际已经发生损失和必然遭受的损失。但因商业秘密属于无形资产，其商业价值评估具有很强的专业性和多样性，权利人的经济损失除了现实利益外，还有可能包括部分合理的可预期利益，甚至还包括市场地位或竞争力削减、客户流失等隐性利益，权利人的实际损失往往很难精确计算。而刑法及司法解释均未对如何计算侵犯商业秘密犯罪中的损失问题作出规定。
司法实践中，一般参鉴《反不正当竞争法》等其他法律规定中的赔偿标准进行确定。对于实际损失数额难以计算的，大多根据侵权人在侵权期间因侵权所获的利润确定。由于刑事犯罪较之民事侵权有其特殊性，在权利人的损失数额和侵权人所得的实际利润均难以查实时，还需要法官根据案件的具体情况，结合立法精神作出综合认定。
本案中，由于涉案的网络游戏玩家众多且具有很大不确定性，各玩家参与游戏的程度也不一，该游戏可带给权利人的现实及可预期收益难以计算和评估，权利人金山公司的实际损失难以计算。但是，伍迪兵泄露游戏源代码，被李玉峰等人利用架设运营私服网站以获利的情况是可以查实的。可以将李玉峰等人运营私服网站的非法经营数额、转让所得等违法所得数额综合认定。伍迪兵给权利人造成的损失数额已达一二百万元，符合造成重大损失的情形，应当以侵犯商业秘密罪论处。
02
利用非法获取的游戏源代码编译并运营网络私服游戏的行为认定
对于李玉峰等人利用非法获取的游戏源代码编译出网络私服游戏程序，并通过域外服务器架设私服游戏网站运营的行为，应认定为侵犯商业秘密罪，还是侵犯著作权罪，也有过争议。
法院认为，李玉峰、孙笑天、宋明阳实施的上述行为应认定构成侵犯著作权罪。李玉峰等人利用从伍迪兵处非法获取的游戏源代码编译出私服游戏软件，以及事后转让网站时把源代码也一并转移给袁江力、熊志成的行为，虽然具有侵犯他人商业秘密的性质，但他们是为了经营私服游戏网站，主要侵犯的是权利人对游戏软件享有的著作权。因为计算机程序包括源程序和目标程序。同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品。李玉峰等人虽然是通过源代码编译出目标游戏程序，但其对他人享有著作权的程序并未做实质性修改，而是通过反编译手段复现他人的程序作品。经鉴定，二者同一。
因此，应认定为未经著作权人许可，复制他人作品，并通过私服网站传播的行为。非法获取、使用游戏源代码只是其实现上述目的必经手段。即，侵犯商业秘密只是其侵犯著作权犯罪的手段行为。故根据牵连犯“择一重处”原则，李玉峰等人的行为应当以侵犯著作权罪论处，并在量刑时，酌情考虑和体现李玉峰在非法获取并利用他人商业秘密编译出私服游戏软件等行为中的重要地位和作用。
03
受让经营网络游戏私服网站的行为认定
被告人袁江力的辩护人认为，因为涉案的私服游戏网站是李玉峰、孙笑天等人事先架设运营好的，袁江力等人只是整体受让该网站，而对私服游戏的编译、网站架设及运营等情况事前均不知情，也并未参与复制他人游戏软件作品等行为，故其行为只构成销售侵权复制品罪，不构成侵犯著作权罪。
法院认为，侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪在客观方面的一个重要区别在于，行为人实施的是“复制发行”行为，还是单纯的“销售”行为。
本案中，袁江力、熊志成等人表面上只是接手了他们已经建立经营好的一个网站，并继续经营。但实际上，其实施的不是单纯的销售行为。因为，网络游戏不同于普通商品，游戏网站也不等同于普通商铺店面。网络游戏需要多个程序软件配合运行，包括客户终端程序和服务器程序，程序重复使用、互动、更新是其运行基础和条件。游戏网站是通过招揽和发展玩家登录游戏，收取相关费用以运行，通过信息网络向玩家提供游戏作品是其基本运营形式，并需要经常更新维护。因此，受让并继续经营私服游戏网站，不同于单纯的销售盗版软件，而具有擅自复制发行的行为特征，应以侵犯著作权罪论处。故对于该辩护意见，不应支持。
本
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