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浅析网络游戏出版服务与未成年人保护法

编者按：

网络游戏作为一种特殊的网络出版物，兼具出版、运营和信息网络传播这三种行为特征，“擅自从事网络出版服务”和“擅自上网出版网络游戏”并非同一行为。对于擅自上网出版网络游戏的，需要根据是否存在实际向市场投放并为公众用户提供游戏体验服务的行为来认定出版主体。同时，对于《未成年人保护法》第七十五条关于“网络游戏经依法审批后方可运营”的规定与《网络出版服务管理规定》的适用选择问题，应先考察该行为是否构成侵害未成年人合法权益，若有，则优先适用《未成年人保护法》。

本文作者：于刚建

年，文化和旅游部印发《关于废止网络游戏管理暂行办法和旅游发展规划管理办法的决定》(文化和旅游部令第2号)，网络游戏行业管理职责进行调整，游戏行业相关管理规定正在拟定中。现行规章中，《网络出版服务管理规定》（以下称《规定》）从网络游戏出版、传播的角度做出了相关规定。

《未成年人保护法》（以下称《未保法》）主要从保护未成年人身心健康的角度出发，对网络游戏的实名认证、适龄提醒和防沉迷等运营问题做出规定。如何理解“擅自从事网络出版服务”“擅自上网出版网络游戏”的出版服务概念？如何认定擅自上网出版网络游戏的经营主体，合理区分游戏出版和运营的法律责任？如何正确适用《未成年人保护法》查处网络游戏违规经营问题？本文结合具体的案例解析，谈一点个人观点，供监管部门参考。

案例分析

年1月，某县文化市场综合执法大队对当事人夏某某通过运营《地下城与勇士》《热血传奇》两款游戏外挂牟利的行为做出认定“未经批准，擅自从事网络出版服务”，依据《网络出版服务管理规定》第五十一条的规定，给予当事人没收电脑主机和罚款的行政处罚。

笔者查询了国家新闻出版署官方网站，网络游戏《地下城与勇士》分别于年04月27日、年02月08日两次取得游戏版号，分别为“新出审字[]号”和“新广出审[]号”，出版单位均为深圳市腾讯计算机系统有限公司。网络游戏《热血传奇》于年11月20日取得游戏版号“新广出审[]号”，出版单位为华东师范大学电子音像出版社有限公司。

笔者并不了解本案的详细情况，但是，《地下城与勇士》《热血传奇》作为两款已经取得版号的网络游戏，执法机关将当事人通过游戏外挂实现牟利的行为认定为“未经批准，擅自从事网络出版服务”，个人认为是存在法律适用争议的。

如何理解游戏的网络出版服务概念

《网络出版服务管理规定》第二条规定：网络出版服务是指通过信息网络向公众提供网络出版物。本规定所称网络出版物，是指通过信息网络向公众提供的，具有编辑、制作、加工等出版特征的数字化作品（含文字、图片、游戏、动漫、音视频读物等）。如何正确理解这一网络出版服务概念呢？

分析之前，我们有必要了解一下游戏和其他数字化作品之间的区别，游戏和文字、图片、动漫、音视频读物等类型的数字化作品在作品形态、表现形式上均存在着显著的差异。阅读和图库类等软件提供文学作品和图片供公众用户阅览，那么阅读和图库类软件是否属于网络出版物呢？显然不是，阅读和图库类软件是软件所有者通过信息网络向公众提供网络出版服务。游戏作为一种特殊形态的网络出版物，从开发到上线运营，一般会涉及三个主体：开发单位、出版单位和运营单位，三个主体可能由同一家企业承担，也可能由多家企业对一款网络游戏进行合作，分别担任开发、出版、运营的不同角色。（游戏版号审批要求可以参考国家新闻出版署《出版国产网络游戏审批事项服务指南》）。

“提供网络出版物”是一个非常值得研究的提法，按照这一规定的字面解释，意味着任何主体通过信息网络向公众提供网络出版物均可认定为网络出版行为，那么在实际工作中，我们是否可以这样认定呢？《规定》根据《出版管理条例》、《互联网信息服务管理办法》及相关法律法规制定，网络出版物需要符合出版特征。同时，《规定》第五十二条“出版、传播含有禁止内容的网络出版物的，根据¨¨¨”，对出版和传播行为进行了区分，可以理解网络出版服务也吸纳了互联网信息传播的行为特征。所以，“提供”也可能是一种“传播”行为。

对比国家新闻出版署年7月22日国产网络游戏审批信息我们发现：网络游戏的版号审批信息中不仅包括出版单位还包括运营单位（如下图所示），运营单位未必取得《网络出版服务许可证》，是否可以理解为提供网络游戏运营服务并不属于网络出版服务行为。所以，“提供”也可能是一种“运营”行为。

综上所述，笔者认为《网络出版服务管理规定》的制定综合考量了网络游戏作为一种特殊的网络出版物，兼具出版、运营和信息网络传播的行为特征，“提供”不一定是“出版”行为，也可能是“运营”行为，还可能是“传播”行为。

如何理解“擅自上网出版网络游戏服务”

如何理解“网络出版和上网出版网络游戏”的出版服务概念

《规定》第五十一条：“未经批准，擅自从事网络出版服务，或者擅自上网出版网络游戏¨¨¨”，“或者”两字反映出这两个出版服务概念存在着必然的区别，那么如何正确理解“擅自从事网络出版服务”和“擅自上网出版网络游戏”的出版服务概念呢？

《立法法》第九十二条规定：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。相较于其他形态的数字化作品，《规定》第二十七条和第五十一条对网络游戏作出了特别规定，即网络游戏上网出版前必须取得版号。“擅自从事网络出版服务”作为一般性规定，不适用于网络游戏出版问题。

擅自从事网络出版服务对应网络出版服务经营主体资质，从事网络出版服务必须依法取得《网络出版服务许可证》。擅自上网出版网络游戏对应网络游戏产品资质，网络游戏上网出版前必须通过国家新闻出版广电总局审批，取得游戏版号。这是两个完全不同的概念，我们在实际工作中不能混淆。

综上所述，笔者认为“擅自从事网络出版服务”和“擅自上网出版网络游戏”是两个不同的法律概念，分别对应经营主体和产品主体。涉及无版号网络游戏查处案由仅适用《规定》第五十一条中“擅自上网出版网络游戏”的规定，不能混淆解释为“未经批准，擅自从事网络出版服务”。

如何认定擅自上网出版网络游戏的出版主体？

网络游戏有其独有的开发、出版、运营模式，实际工作中如何认定网络游戏的出版主体呢？当前，网络游戏市场存在两种主要经营模式：一是自主开发自主运营，这种经营模式的出版主体比较容易确定，向市场投放并提供运营服务的即视为游戏的出版主体。二是游戏开发完成后，由游戏实际所有者负责游戏运行保障（实际所有者也可能并非实质上游戏的运营单位），同时授权多家网络游戏运营平台参与联合运营，通过不同的付费渠道实现利益共享。第二种经营模式由于涉及多个权利人，如何正确区分擅自上网出版网络游戏的出版主体呢？

我们用一个案例来分析网络游戏出版的主体认定问题：A、B两个手机应用市场（以下简称平台）分别向公众提供游戏客户端并参与运营两款网络游戏Ⅰ（有版号）、Ⅱ（无版号），C平台提供了网络游戏Ⅱ（无版号）官方版本的下载，未参与运营，以平台广告形式盈利。我们假设A平台已经取得《网络出版服务许可证》，B和C平台没有取得《网络出版服务许可证》。

种情况：A平台提供两款游戏的实名认证和充值服务，Ⅰ、Ⅱ两家游戏公司提供游戏运行保障服务。在这种情况下，A平台提供并参与运营网络游戏Ⅰ（有版号）属于合规经营；Ⅱ游戏公司通过A平台向市场投放无版号网络游戏，涉嫌存在擅自上网出版网络游戏行为；A平台存在运营无版号网络游戏的行为。

第二种情况：B平台提供两款游戏的充值服务，Ⅰ、Ⅱ两家游戏公司提供游戏的实名认证和运行保障服务。在这种情况下，网络出版物Ⅰ游戏已经取得版号，Ⅰ游戏公司和B平台均不存在擅自上网出版网络游戏行为；Ⅱ游戏公司通过B平台向市场投放无版号网络游戏，涉嫌存在擅自上网出版网络游戏行为；B平台虽未取得《网络出版服务许可证》，提供充值服务属于游戏运营服务，不能认定为“擅自上网出版网络游戏”。

第三种情况：C平台提供游戏Ⅱ（无版号）客户端程序下载链接，未参与任何运营服务。在这种情况下，C平台未对游戏Ⅱ（无版号）进行编辑加工也未参与运营，不具备出版特征，属于信息网络传播行为。

第四种情况：C平台提供单机版游戏下载。单机游戏是游戏厂商向公众用户提供游戏体验服务，其出版主体为游戏开发者或实际所有者，C平台同样负有传播责任而非出版责任。

第五种情况：无版号游戏Ⅱ厂商全权委托A或B平台搭建服务器、提供客户端程序下载和运营服务，那么A或B平台均涉嫌存在擅自上网出版网络游戏的行为，无版号游戏Ⅱ厂商由于不直接向公众用户提供网络游戏服务，应视为游戏的研发行为。

综上所述，笔者认为网络游戏出版的行为特征和电影产业领域的“发行”概念十分类似，网络游戏出版主体需要依据是否存在实际向市场投放并为公众用户提供游戏体验服务的行为进行认定。

适用《未成年人保护法》监管网络游戏运营问题分析

通过上面的分析，我们基本上可以区分出“擅自从事网络出版服务”和“擅自上网出版网络游戏”的出版服务概念，对网络游戏出版的责任主体认定也有了一个大致的思路，那么网络游戏运营平台需要承担哪些法律责任呢？

年6月1日，《中华人民共和国未成年人保护法》正式实施，其中涉及网络游戏监管的条款包括第七十四条、第七十五条，另外第十七条第（六）款、第六十八条、第七十条、第七十一条也对防止未成年人沉迷网络问题做出了具体规定。笔者认为第七十四条中网络游戏服务提供者应当针对未成年人使用其服务设置相应的时间管理、权限管理、消费管理等功能的条款，除必须严格遵守第七十五条第（四）款的规定外，还应当依据国家新闻出版署《关于进一步严格管理切实防止未成年人沉迷网络游戏的通知》文件精神，严格落实有关管理部门的相关要求。

关于《未成年人保护法》第七十五条的法律适用问题，笔者认为：款，网络游戏经依法审批后方可运营。由于《规定》对上网出版网络游戏做出了规定，如果游戏不存在侵犯未成年人合法权益的行为，应依据《规定》对擅自上网出版网络游戏的行为进行查处。第二款、第三款、第四款分别对网络游戏运营的实名认证、分级分类和时间控制作出规定。

值得注意的是，网络游戏服务提供者如果存在未要求未成年人以真实身份信息注册并登录网络游戏的情形，同时存在违反第四款的问题，系同一违法行为的延续性行为。根据吸收原则，仅适用对当事人违反第二款的行为作出认定。当事人同时存在违反款及后续条款的行为，是否属于同一违法行为？《未成年人保护法》款规定网络游戏经依法审批后方可运营，后三款均系对未成年人合法权益侵犯的保护条款。如果当事人同时存在违反《未保法》款及后续条款的行为，不同于没有取得行政许可擅自开展业务的情形，所以不应认定为同一违法行为。

综上所述，虽然《未成年人保护法》第七十五条对网络游戏服务提供者的审查责任做出了规定，在实际工作中我们首先要依据网络游戏服务提供者是否构成危害未成年人合法权益的行为，进而判断是否适用《未成年人保护法》相关规定。

写在

综合上面的分析，网络游戏作为一种特殊形态的网络出版物，需要正确理解网络游戏监管的立法初衷和出版服务概念。笔者建议：一是尽快制定出台网络游戏行业管理办法，进一步明确网络游戏的出版、运营概念，并明确相关法律责任。二是在现行法规基础上，监管机关需要正确理解“擅自从事网络出版服务”和“擅自上网出版网络游戏”的适用标准，准确判断网络游戏出版的责任主体。三是避免权力滥用，判断网络游戏服务提供者是否构成侵害未成年人合法权益是适用《未成年人保护法》的重要法律依据。